Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOAL AUTO 038 12SOLICITUD DE NULIDAD CONTRA SENTENCIAS PROFERIDAS POR SALAS DE REVISION-No cabe discutir alcances del fallo sino exclusivamente si decisión adoptada por Sala de Revisión vulnera o no jurisprudencia sentada por la Sala Plena (salvamento de voto)ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Incidente de nulidad no precisa cuales sentencias de Sala Plena desconocen la carencia actual de objeto, hecho superado o daño consumado (salvamento de voto)ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Mujer embarazada dio por configurado supuesto que despenalizo el aborto, cuando continuación del embarazo constituye peligro para la vida o salud de la mujer (salvamento de voto)ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Posibilidad que aborto sea delito por no concurrir ninguno de los eventos de despenalización habilita a autoridades competentes para investigar la criminalidad de lo ocurrido y faculta al Ministerio Público para denunciar el eventual desconocimiento de la ley (salvamento de voto)PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Funciones por sí o por intermedio de sus delegados y agentes sin que para ello se requiera intermediación o desarrollo legislativo PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Puede exigir a funcionarios públicos y a particulares información que considere necesaria para el cabal ejercicio de sus atribuciones (salvamento de voto)Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTODiscrepo de la decisión de mayoría por cuanto, a mi juicio, sin duda alguna, la única decisión que cabía adoptar en este caso, era, exclusivamente, “No anular” la decisión de tutela T-585 de 2010 proferida por la Sala Octava de Revisión en cuanto dispuso “revocar” el fallo proferido por el juzgado 2° Penal de Circuito de Villavicencio, y “declarar la carencia actual de objeto”, decisión que, en sí misma, junto con la de ordenar al Hospital de Villavicencio contar con un protocolo de diagnostico rápido e integral para mujeres embarazadas, cuya vida o salud pueda estar en serio peligro por su estado de gestación y la impartida a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en los casos antes señalados, verifique la adopción e implementación de ese protocolo por parte de las instituciones públicas o privadas de salud, no contraviene la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte en los precisos y exigentes términos señalados por esta Corporación al estudiar análogas solicitudes de nulidad contra fallos de tutela de las Salas de Revisión, incidentes de nulidad en los cuales, como se sabe, no cabe discutir ni revisar los alcances del fallo sino, exclusivamente, si la decisión adoptada por la Sala de Revisión vulnera o no la jurisprudencia sentada por la Sala Plena en una sentencia o sentencias en las que se haya tratado y definido un específico punto de derecho.Al margen de la indiscutible carga ética, ideológica, filosófica e inclusive religiosa que subyace en torno al tema del aborto, enmarcado en la situación particular objeto de discusión, la labor de la Sala Plena debió concretarse a definir si la manera como se pronunció la Sala Octava de Revisión al resolver la tutela T-585 de 2010, desconocía jurisprudencia de la Sala Plena sentada en algún pronunciamiento específico y al respecto lo que se advierte es que, en realidad, quien promueve el incidente no precisó cuál sentencia o sentencias de la SALA PLENA de la Corporación, estaba siendo desconocida o quebrantada en cuanto a la definición de temas como la “carencia actual de objeto” o el “hecho superado” o el “daño consumado”. Aquí no cabía invocar antecedentes adoptados por otras Salas de Revisión en relación con dichos temas. El incidente de nulidad se planteó argumentándose que la Sala Octava de Revisión desconoció los parámetros sentados en la Sentencia C-355 de 2006, respecto de los casos en los que el aborto quedó despenalizado pero lo cierto es que el fallo de tutela cuya nulidad se pide no autorizó practicar ningún aborto, pues entorno al punto, lo que decidió fue declarar la carencia actual de objeto al establecer que la gestante, de tiempo atrás, sin saberse cuando, ya había abortado para el momento en que la Sala de Revisión iba a fallar.El gran desacierto en que incurrió la Sala Octava de Revisión, a mi juicio, consistió en que, a partir de la “inoportuna” atención que se le dio a la mujer embarazada, de que aquí se trata, a quien no se le valoró “psicológicamente” ni se le programó cita de control durante los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011, según lo que ella afirma, a pesar de su “riesgoso” embarazo, dio por configurado uno de los supuestos en el que el aborto quedó despenalizado, esto es, “cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico” en los términos de la Sentencia C-355 de 2006, no obstante que, en realidad, en este caso, ningún médico u algún otro profesional de la salud avaló, aseveró, sugirió, ni mucho menos “CERTIFICÓ” que, de algún modo, la vida o la salud de la gestante, por su condición de tal, corría peligro si continuaba su embarazo, sino que, por el contrario, los dictámenes médicos allegados al expediente lo que inequívocamente indican es que la paciente “…no tiene preclamsia ni enfermedad orgánica que ponga en peligro inminente su vida como lo consagra la ley para interrumpir el embarazo…” luego es manifiesto que en el asunto examinado no quedó demostrado que el aborto que se practicó la gestante estuviese incurso en la causal de despenalización que pretendía invocarse y que sin razón ni fundamento se supuso. Circunstancia ésta última que, a no dudarlo, dejaba abierta la posibilidad de que dicho aborto sí constituyese delito, en el entendido de que en el derecho penal colombiano, artículo 122 de la Ley 599 de 2000, tal conducta sí sigue siendo delito por disposición expresa del legislador, aspecto cuya constitucionalidad fue expresamente avalada por esta Corporación en la Sentencia C-355 de 2006, salvo tres supuestos específicos, ninguno de los cuales aparece tipificado en este caso.Así las cosas, el hecho de que subsistiera la posibilidad de que el aborto, en la situación dilucidada, fuera delito por no concurrir ninguno de los eventos en los que operó su despenalización, claramente habilitaba a las autoridades competentes para investigar la criminalidad de lo ocurrido, lo mismo que facultaba al Ministerio Público para denunciar el eventual desconocimiento de la ley, de acuerdo con sus inequívocas atribuciones constitucionales (art. 277

C. P.), motivo por el cual discrepo de que la Sala Plena al resolver el incidente de nulidad, adicionalmente a lo que ha debido ser el meollo de su decisión, haya ordenado investigar a quienes suministraron información o documentos a la Procuraduría, que ha venido actuando en el interés de que se investiguen unos hechos que, conforme se ha indicado, claramente, podían constituir infracción de la ley penal. Las investigaciones ordenadas contra el Juez del Circuito de Villavicencio, que conoció la tutela, los empleados de su juzgado, los servidores públicos médicos del Hospital de Villavicencio, por suministrar información o documentos a la Procuraduría General de la Nación, que en este caso obró en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, al propugnar por que se investigara una situación frente a la cual existían serios “indicios” de que pudo cometerse un hecho ilícito, como es el caso del delito de aborto en los supuestos no despenalizados, con el argumento de que se violó una reserva, claramente desconoce el ordenamiento legal y constitucional que nos rige. En efecto, conforme lo establece el artículo 277 de la Constitución el Procurador General de la Nación por sí o por intermedio de sus delegados y agentes, sin que para ello se requiera intermediación o desarrollo legislativo, cuenta entre sus funciones: (i) vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos, (ii) proteger los derechos humanos, (iii) defender los intereses de la sociedad, (iv) intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, (v) exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria, para el cabal ejercicio de dichas atribuciones, las cuales se asimilan a las de policía judicial y podrá interponer las acciones que considere necesarias. Así las cosas, a mi juicio, de conformidad con las anteriores prescripciones constitucionales, nada impedía al Ministerio Público que, a través de sus agentes, propiciara la investigación de unos hechos que, como quedó visto, podían constituir delito en las circunstancias ya señaladas, según dictámenes médicos claros e inequívocos que en modo alguno fueron desvirtuados. Luego, las investigaciones ordenadas bajo la consideración de que los servidores públicos implicados incurrieron en anomalías porque suministraron información o documentos a los agentes del Ministerio Público, lo cual a mi juicio, claramente no ocurrió, también ha debido, si se quería actuar consecuentemente, extenderse a los agentes del Ministerio Público que solicitaron la información y no solo afectar a los sujetos más débiles de la situación que se presentó, teniendo en cuenta que los servidores públicos, llamados a investigación, no hicieron cosa distinta que suministrar, dándole pleno cumplimiento a las normas constitucionales citadas, la información o documentos que el Ministerio Público válidamente les solicitó a objeto de propiciar una investigación penal en torno a si, en el caso concreto de que aquí se trata, se estaba desconociendo o no el ordenamiento jurídico, principalmente en materia penal. A mi modo de ver no se ajusta a la Constitución, y en particular, a los precisos señalamientos del artículo 277, hacer valer la figura de la reserva de los hechos y la confidencialidad en relación con la identidad e intimidad de las personas frente a las atribuciones que tiene el Ministerio Público de velar por el cumplimiento de las leyes y la defensa del ordenamiento jurídico, menos aun cuando se está frente a la eventual comisión de hechos punibles por cuanto ello conduciría a coartar indebidamente el cabal desempeño de las competencias de dicho órgano, lo cual no significa que el suscrito magistrado este en desacuerdo con que en los casos en que se presente una acción de tutela por parte de una mujer embarazada que, válidamente, alegue estar incursa en los supuestos despenalizados del delito de aborto, la Corte continúe, como lo ha venido haciendo, guardando la reserva de su identidad, por razones que son claramente comprensibles, lo cual no es óbice, se reitera, para que en los casos en los que se demuestre que lo que ha ocurrido es que se ha practicado un aborto no justificado, conforme a la Sentencia C-355 de 2006, y que, por ende, tal proceder podría tipificar delito, se investigue por los órganos competentes la ilicitud o no de esa conducta.En el caso examinado, habida consideración de las múltiples evidencias que obran en el expediente, en particular, los diagnósticos médicos que dan cuenta de que el estado de salud de la gestante no justificaba el que para preservar su vida o su salud, se sacrificara la del naciturus, razón por la cual no se expidió certificación en ese sentido, a mi juicio, la decisión adoptada por el juez del conocimiento ha debido confirmarse, pues una deficiente o tardía atención médica, como la que se dio en este caso, en principio no suple ni permite interpretarse como que ella remplaza la certificación médica que da cuenta del peligro de la vida o la salud de la gestante, que requiere el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en los términos de la Sentencia C-355 de 2006. No obstante lo anterior, el incidente de nulidad no estaba llamado a prosperar por cuanto no se demostró la requerida vulneración de la jurisprudencia de la Sala Plena, como ya se indicó, y el hecho de que se discrepe de la manera como una Sala de Revisión decide una acción de tutela, y es frecuente que ello ocurra, no da pie para que la Sala Plena la anule, por no ser esa la circunstancia que, se insiste, debe verificarse para adoptar una decisión en ese sentido.Debo señalar que no comparto la interpretación que hace la Sala Plena de la Corte respecto de la oportunidad con la que cuenta el Ministerio Público o cualquier tercero, para efectos de interponer el incidente de nulidad contra un fallo de tutela adoptado por una Sala de Revisión, cuando no se ha tenido oportunidad de intervenir en la actuación respectiva a pesar de que su vinculación debió darse por la afectación que se le genera por el cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo, pues en no pocas oportunidades la Sala Plena ha aceptado que frente a esas situaciones, el término con que cuentan los intervinientes no necesariamente es el de los tres días siguientes a la notificación de la providencia que decide la tutela, pues si no ha hecho parte de la actuación respectiva cómo es posible que se le otorguen tres días a un tercero para realizar un acto procesal, a partir de una notificación que no conoce. En todo caso, dicho aspecto no debió dilucidarse en esta oportunidad por cuanto no hace parte de la situación fáctica a tener en cuenta, debido a que el Ministerio Público, sí interpuso el incidente en el término de ejecutoria de la sentencia de tutela.Particularmente, considero desacertada la argumentación contenida en el proyecto de decisión del cual discrepo según la cual:“…la falta de un diagnóstico rápido y oportuno por parte del demandado impidió determinar si su salud mental se encontraba en riesgo, lo que habría dado derecho a exigir la interrupción voluntaria del embarazo sin consecuencia penal alguna. Así, el solo hecho que haya terminado su embarazo por fuera del sistema de salud, no significa automáticamente que haya incurrido en el delito de aborto.” Lo anterior en razón de que una sencilla y elemental valoración de lo que allí se expresa necesariamente conduce a concluir que lo procedente frente a la duda sobre si se había cometido o no un hecho ilícito era precisamente investigar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la gestante se practicó el aborto, esto es, quién, cómo y cuándo éste se realizó, estableciéndose a plenitud las particularidades de dicho proceder. La respuesta frente a los acontecimientos que sí aparecen demostrados en este proceso, no puede ser simplemente darle vía libre a la presunción de que se configuró una causal de despenalización del aborto cuando no existe ningún tipo de soporte objetivo para ello. Menos aun cabe admitir que con base en esa presunción, carente de sólido fundamento, se haya ordenado, por vía general, como si se estuviese legislando, sin que ello sea el objeto de la nulidad que se resuelve, y en contravía de lo que el legislador penal establece en el artículo 67 de la Ley 906 de 2004:“que todo juzgado que conozca de una tutela interpuesta para exigir el derecho fundamental a la IVE, tiene la obligación de reservar la identidad de la titular del derecho y cualquier otro dato que conduzca a su identificación…” “ningún juez está obligado a denunciar penalmente a una mujer que interponga una acción de tutela para exigir su derecho fundamental al IVE…” “El personal médico y sus auxiliares deberá respetar la reserva de la historia clínica y el secreto profesional en el caso de las mujeres que acuden a solicitar una IVE, en los términos de la Ley 27 de 1981 y demás normas aplicables”.Tal “reglamento”, calificativo admisible atendiendo la naturaleza impersonal y general de las “ordenes que se imparten, a no dudarlo, desborda los alcances del caso examinado pues no se acompasa, en lo más mínimo, con el hecho de que la situación que se ha tenido a la vista lo que sugiere es que, según quedó expresado, se está frente a un supuesto en el que bien pudo tipificarse el delito de aborto, por cuanto no se demostró ninguna de las excepción configurativas de los supuestos que justifican su despenalización debido a que no se estableció médicamente que la vida o salud de la gestante estaba seriamente afectada, en los términos exigidos por la Sentencia C-355 de 2006. De modo que impartir una regulación como la señalada, obra en contravía de los hechos que fueron objeto de dilucidación en el contexto del trámite del incidente de nulidad, lo que coloca a dichos señalamientos, que en el proyecto de decisión se califican como “aclaraciones”, como verdaderos “dichos al pasar”, esto es, en lo que se conoce como un “obiter dictum” de la ratio decidendi.De esta manera, considero que con la decisión comentada se está usurpando y desplazando al órgano legislativo, por cuanto se libera a los ciudadanos en general y a quienes ostentan la calidad de servidores públicos en particular, conocedores de una situación en la que se puede estar incurso en un delito, cumplir con el mandato que les ha sido impuesto por el artículo 67 de la Ley 599 de 2000, según el cual: “Toda persona debe denunciar, a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse. El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente”.Lo anterior cabe entenderlo así pues, a no dudarlo, con la decisión de la cual discrepo, se contraría flagrantemente lo señalado por el Congreso de la República, en ejercicio de su legítima función constitucional, al indicar que “no es obligación” del juez denunciar penalmente tales casos, modificando sustancialmente la prescripción penal mencionada pues, en tanto que ella dispone que “toda persona”, incluidos los jueces, “debe denunciar” los delitos de que tenga conocimiento, la Corte en un auto que resuelve una simple nulidad procesal, fuera de todo contexto, asumiendo el rol de legislador positivo, señala que para algunas personas tal deber de denunciar no “constituye una obligación.” En síntesis, a pesar de que la aludida norma penal no estaba siendo demandada la Corte modificó sustancialmente su enunciado normativo, por vía de una supuesta aclaración, según la cual, lo que en la ley “es un deber” de primerísimo orden e importancia, (denunciar posibles delitos de que se tenga conocimiento) ha dejado de serlo en ciertas circunstancias. Lo cual se constituye en un típico “obiter dictum” desde el punto de vista de que el tema que se estaba decidiendo no era otro que establecer si se anulaba o no una sentencia de revisión por desconocer la jurisprudencia de la Sala Plena y en vista de que dicha “aclaración” no aparece incluida en la parte resolutiva, seguramente atendiendo el contexto de lo que se estaba resolviendo, esto es, una nulidad procesal por supuesto desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala Plena, por parte de una Sala de Revisión ¿Qué puede hacer entonces un juez ante quien se presente un tutela por parte de una mujer embarazada, quien alega que su vida corre serio peligro y que, por ende, pide autorización para abortar si científicamente, en virtud de dictámenes médicos que claramente así lo determinan, se establece que ello no es cierto, no obstante lo cual se demuestre que la gestante se indujo el aborto por cuenta propia?¿Qué debe hacer dicho funcionario si conoce de una acción de tutela en la cual la gestante pide autorización para abortar alegando “haber sido violada” o que “el feto resulta inviable” si en la actuación respectiva se descarta “plenamente” tanto una cosa como la otra, no obstante lo cual la peticionaria decide abortar por sus propios medios y ello queda consignado en el expediente respectivo o el juez conoce dicha situación posteriormente? ¿Será que frente a situaciones como las comentadas en las que claramente lo que se evidencia es que pudo configurarse un aborto “no despenalizado”, esto es, el delito de aborto, tendrán los jueces que permanecer impróvidos, ajenos e ignorantes de lo sucedido, según lo que sugieren las directrices del auto proferido por la Sala Plena.?¿En tales eventualidades lo correcto y apropiado no será acaso darle cabal cumplimiento a las prescripciones del artículo 67 del Código Penal?¿En situaciones como las comentadas por qué dichos jueces deben desconocer las atribuciones constitucionales del Ministerio Público absteniéndose de suministrarle cualquier información sobre el asunto cuando este pretenda que se investigue lo sucedido?¿Será acaso procedente que en las situaciones comentadas dejen de aplicarse las normas constitucionales consagratorias de las atribuciones del Ministerio Público por virtud de las “aclaraciones” formuladas en el auto de la Sala Plena?En la práctica las dudas planteadas generan múltiples incertidumbres que la Sala Plena no ha debido suscitar si no las iba a absolver convenientemente, frente a las diversas eventualidades posibles. De ahí que lo apropiado debió ser ajustarse al caso concreto y al meollo de la discusión, simplemente, negando la nulidad en cuestiónFecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado